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法治社会的制度逻辑与理性建构
作者:刘亚玲    点击数:4418 发表时间:2015-10-29     字号: |大+  

法治社会的制度逻辑与理性建构

中共榆林市委党校   刘亚玲

内容摘要  假如秋菊懂法,她会用学到的理论工具来对法治话语展开批判,在互动中改造法治,致使司法权威无法保障。陕西省法治社会建设仍然存在立法工作部门化、执法体制权责脱节、部分社会成员法治意识不强等不足。因此,法治社会建设应从人类文明成果继承、世界范围内法治国家建设、中国法治建设角度出发,形成中国独有的继承版、中国版、升级版法治社会建设路径。

关键词:法治社会   守法  司法权威   法治社会建设路径

法治社会是新一届中央领导集体上任以来,对于中国法治建设提出的一项崭新任务。从2012年年末纪念现行宪法施行30周年大会,到党的十八届三中全会,尤其是四中全会——《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的通过,让我们再次看到党中央鲜明提出并反复强调法治社会建设,“法治国家、法治政府、法治社会一体建设”的命题,凸显了法治社会在法治中国整体构图中的重要地位和时代意义。

一、“法治社会”再认识

(一)假如秋菊懂法

上世纪90年代初一部《秋菊打官司》让所有的人们充满了好奇,虽说他讲的只是一个虚构的故事,但其触及到的问题却在法学界引起了广泛的关注。这个问题大体上可以简单的归结为:倔强的村妇秋菊因为丈夫被村长踢了“要命的地方”而要讨个“说法”,但法律无法理解她对正义的界定,法律也不能提供她需要的正义的实现的方式,反而让她陷入了困惑和尴尬,法律和普通百姓之间的思维出现了错位。

在当下,这个问题仍有现实意义。从法治的视角来看,秋菊这样的人是被定为“法盲”的,全面建设社会主义法治国家的浩大工程必然要解决如何将“秋菊们”包纳进来的问题。那么根据推进法治建设的蓝图,“法盲”问题是要通过普法来解决的,即通过“深入开展法治宣传教育”,达到“使全体人民都成为社会主义法治的忠实崇尚着、自觉遵守者、坚定捍卫者”的结果。对于这样的一个设想,我们没有疑义,他在逻辑上是成立的,但现实中却未必如想象那般运行。所以,在此我们不妨提出假如秋菊学习了法律知识后,还会“自觉守法、遇事找法、解决问题靠法”吗?这是否会给法治提出新的课题呢?

在和秋菊一样的普通百姓的认识框架中,正义的实现主要靠的是“理”,也就是社会自发形成和传承的伦理规范。这种认知多与农业/前现代文明相关联;反之,与其相对应的则是庙堂的、正式的知识,是一种现代化催生的陌生人社会才需要的法治,熟人社会更多靠“礼治”,这个道理被费孝通及其后的学者们反复谈论过了。现代文明高于前现代文明,法治高于礼治,这都已为不言自明的常识。著名法学家、北大法学院院长朱苏力教授指出,现代法治观念以一种大写的普适真理的面目出现,并让其他语境化的定义、思想和做法都臣服于它。也就是说,从法治的视角将不懂法的普通人规定为“法盲”,目的是为了建立法治话语的霸权,拓展法治话语的领地。

但是,法国哲学家福柯曾说,权力是一种相互的关系。权力关系若要成立,仅有支配者和被支配者的区分是不够的,还需要双方各自认同各自的位置,尤其是被支配者认同自己的被支配地位。

所以,从这样一组对比的观点来看,要真正确立法治的主导性意识形态地位,法律人将“秋菊们”定义为落后的、需要教育的“法盲”还不够,还需要“秋菊们”也接受这样的观念。但如前文刚刚谈到的,“秋菊们”对此并不认同,这就瓦解了法治话语的霸权。

从整个电影情节里,我们可以发现秋菊是个法治观念不强的好人,秉承的是一种朴素的正义观。她并没有将法置于她认同的“理”之上,而是找到了法与“理”相容的空间;假如二者无法相容,她会更加彻底地质疑法,是不会放弃“理”而认同法的。

类似“秋菊”的价值观念是中国“国情”的一部分,“秋菊”与法治的共融也就成了法治社会建设中一个无法回避的重大课题。在秋菊的案例中,可以想象到的是,作为法盲秋菊们一旦脱盲,她会用学到的理论工具来对法治话语展开批判,在互动中改造法治。这种情势也就是说,不是简单把秋菊们当成启蒙的对象,而是当成法治的主体,搞一种便于秋菊们参与、他们也乐于参与的法治。中国式普法的目的是力图将法律直接交给每一个惯于讲理的中国民众来掌握,这也就会造成:不以法律为业却也懂法的普通民众固执地坚信自己的意见,不认为法官对相关法律问题的理解是对的,那么司法判决可能得不到他们的尊重。所以,依法治国,推进法治,提升司法权威成为题中之义。

(二)法治社会的行进绕不过呼格案

呼格案发生在十八年前,随后几经波折于去年11月重审的案子,对于回溯过去法治建设情况具有标本意义,其中的重要时间点、几次转折,都倒映出了当时的司法、执法状态,而现在复查和重审的过程,也将展现出今天全面推进依法治国的基础水平,法治中国的实际起点。

呼格案从案发到其被执行死刑,期间仅仅只有62天。只是从这个时间上,我们就明白这起案件审理有多么的仓促。我们不妨回顾一下,自1979年以来曾在公共舆论场上被聚焦,并最终得以平冤纠错的十余宗重大案件,不难发现,依赖真凶落网死者归来方被曝光的占了很高的比例。呼格吉勒图更是继湖南的滕兴善之后,第二例被冤杀的普通公民。

现在,从呼格案的平怨事实,我们能看到这样一则信息:“法治中国”建设要实现从个案正义到制度正义。于个案正义上,追责与索赔都是应然的选项。于制度正义上,反思与落实才是预防下一个呼格吉勒图的必需。反思呼格吉勒图案,首在反思错案的发现机制。如果没有疑似真凶赵志红的落网,呼格吉勒图案的最大可能,仍是尘封在日渐发黄的司法档案里,并渐渐被遗忘。

司法权威作为权力的一种,它的维持首先靠国家强力,其次靠社会共识。在一个有序的社会,强力所起的作用小,共识所起的作用大。得不到当事人和社会尊重的司法判决也可以得到执行,但司法判决不能全部靠强力保障,否则既增加社会成本,也在本质上伤害司法的权威。呼格案件就是这样一个典型的例子。

二、陕西省法治社会建设现状

近年来,陕西省把建设“法治陕西”作为落实依法治国要求的具体举措,成立专门机构,制定规划纲要,强化工作措施,狠抓任务落实,为陕西改革开放和现代化建设提供了有力的法治保障。面向未来,无论是全面建成小康社会、实现中华民族伟大复兴的中国梦,还是建设富裕陕西、和谐陕西、美丽陕西,都对建设法治陕西提出了新的更高要求。陕西省深入学习贯彻十八大和习近平总书记一系列重要讲话精神,全面推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法,努力开创法治陕西建设新局面。

陕西省人大及其常委会立足省情实际,加强重点领域立法,制定和修改了一大批地方性法规,有力促进了稳增长、调结构、惠民生、促改革等工作。尤其是《秦岭生态环境保护条例》、《渭河流域管理条例》等地方性法规加快了陕西省发展突出问题的解决,《公共信用信息条例》、《建筑保护条例》等一批法规及时回应人民关切,得到了社会各界的广泛认同,并在实际的生产过程中,针对经济发展、民生改善、社会管理等实践展开。陕西省致力于坚持科学立法、民主立法。科学立法,就是要尊重和体现立法规律,在中国特色社会主义的立法思想和基本原则指导下,周密论证、严谨评估,保证所立的法既不超越法定职权、符合上位法规定,正确处理权利义务关系、有效限制公权力特别是部门利益,又符合省情实际、贴合群众关切,准确规范、简洁明了,具有针对性和操作性。民主立法,就是要将群众路线贯穿立项、调研、论证、起草、修改、审议各环节,通过专家咨询、民意调查、立法听证等形式拓展人民有序参与立法的途径,发挥好人大代表作用,使立法的过程成为民主参与、民主决策的过程,成为增强公民法律意识的过程。简言之,就是要有质量地立法。

此外,陕西省各级党委严格按照宪法、法律和党内法规决定重大事项,积极支持和保证国家机关依法行使职权,特别是制定《省委关于全面加强自身建设充分发挥省委全委会作用的意见》、《省委全委会对重要干部拟任人选和推荐人选票决办法》,进一步促进了统揽全局、协调各方工作的科学化、规范化、制度化。各级行政机关加强行政决策监管,积极公开政府预算,着力化解矛盾纠纷,尤其是出台《行政执法人员基本行为规范》,促进了严格规范文明执法,进一步强化了经济调节、市场监管、社会管理、公共服务的职能。各级司法机关深化司法体制改革,紧紧抓住执法办案第一要务,认真履行公正司法第一责任,积极探索能动主义八四司法模式”,提高了司法透明度和公信力,在全国引起了较大反响。

但是,当前陕西省法治社会建设仍然存在不足,具体表现在:

有的法律法规未能全面反映客观规律和人民意愿,针对性、可操作性不强,立法工作中部门化倾向、争权诿责现象较为突出;

有法不依、执法不严、违法不究现象比较严重,执法体制权责脱节、多头执法、选择性执法现象仍然存在,一些部门有法不依、执法不严、司法不公的现象依然比较突出,执法司法不规范、不严格、不透明、不文明现象较为突出,一些国家机关公务人员违规执法、以言代法、以权压法、徇私枉法的问题时有发生,群众对执法司法不公和腐败问题反映强烈;

部分社会成员尊法信法守法用法、依法维权意识不强,一些国家工作人员特别是领导干部依法办事观念不强、能力不足,知法犯法、以言代法、以权压法、徇私枉法现象依然存在。

所以,建设法治陕西任重而道远。

三、法治社会的制度逻辑与理性建构

(一)“继承版”法治社会的建设路径“法治中国”命题是人类法治文明成果的“继承版”

1、保障公民基本权利

基本权利有两块:基本人权和公权利。基本人权是人之所以为人所必须拥有的权利,包括生命权、健康权、人身自由权、财产权等。基本人权先于宪法和法律,对基本人权不能加以任何限制和剥夺,除非公民自己(通过宪法或法律)认可,且目的在于确保人权不受侵犯,这是国际社会普遍认可的宪法和法治原则。公权利即公法上的权利,是公民与公权力机关打交道的时候应当拥有的权利,包括表达权、知情权、参与权、监督权、救济权以及平等权等等。这些权利与民主政治相关联,实现的越充分,民主程度就越高,所以在我国的政治文件中也称之为“民主权利”。

法治社会不是管制社会、高压社会,法治社会的核心是所有人的基本权利都得到维护和保障。只有保障好公民的基本权利,社会才会安定。尤其是如今这个信息化、网络化的社会,忽视基本权利、侵犯基本权利的行为,会迅速在互联网上传播开来,将对政府的权威和党的执政基础造成极大损害,这类事例已不鲜见。

习近平同志在纪念宪法颁布施行30周年大会上的讲话中提出:“我们要依法保障全体公民享有广泛的权利,保障公民的人身权、财产权、基本政治权利等各项权利不受侵犯,保证公民的经济、文化、社会等各方面权利得到落实,努力维护最广大人民根本利益,保障人民群众对美好生活的向往和追求。”我们必须把保障公民基本权利作为执政之基和底线,这既是建设法治社会、依法治国的需要,也是我们党的事业题中应有之义。

2、严格规范公权力的行使

法治和人治的根本区别不在于是否重视人和权力的作用,而在于当法律与人(最高统治者)的意志相冲突时,是法大于权,还是权大于法。所以,公权力能否受到法律的“统治”,就是法治的关键。对此,现在中外法学界已有大量研究。结合十八大以及十八届四中全会精神,我们把严格规范公权力的途径概括为四点:

一是要“把权力关进制度的笼子里”;这里关于“把权力关进制度的笼子里”,还需这样几个要点需要把握:第一,给权力装上发动机——首先要让权力履行职责;第二,给权力装上方向盘——要使权力朝着授权的指向运用;第三,给权力铺上制度轨——要使权力按照制度的轨道运行;第四,给权力配上制动器——要使权力受到适度、有效的监督制约;第五,给权力戴上紧箍咒——要使权力始终受制于人民;第六,给权力涂上防腐剂——要完善拒腐防变的体制机制。

二是要让权力在阳光下运行;

三是决策权、执行权、监督权相互制约;

四是建立越权、滥用权力的监督和救济机制。

3、善用法治思维和方式处理公务

在法学界,我们有法律思维和法治思维两个术语,有时候二者是相同的含义。而有时候法律思维侧重于指专门的法律适用活动,而法治思维的使用范围更广。著名民法学教授王泽鉴先生认为,法律思维是指依循法律逻辑,以价值取向的思考、合理的论证,解释适用法律。[i]国务院法制办副主任袁曙宏教授认为,所谓法治思维,在本质上区别于人治思维和权力思维,其实质是各级领导干部想问题、做决策、办事情,必须时刻牢记人民授权和职权法定,必须严格遵循法律规则和法律程序,必须切实保护人民和尊重保护人权,必须始终坚持法律面前人人平等,必须自觉接受法律的监督和承担法律责任。[ii]十八大报告指出:“提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力。”习近平同志在纪念宪法颁布施行30周年大会上再次强调:“各级领导干部要提高运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力,努力推动形成办事依法、遇事找法、解决问题用法、化解矛盾靠法的良好法治环境,在法治轨道上推动各项工作。”

面对此,我们主要分为——面对公民或组织申请政府为一定行为时、面对公民的违法行为时以及要求公民为一定行为时,三种情形来分析公职人员如何培养基本的法治思维和法治方式,并把敢于用、善于用法治思维和法治方式来办事的能力,作为考察识别领导干部的重要条件,作为评先评优的重要条件。

(二)“中国版”法治社会的建设路径“法治中国”命题是世界范围内法治国家建设的“中国版”

1、党员守法带动全民守法,形成“规则之治”、人人平等的社会风尚

我国法治建设的一个症结就是社会文化问题。几千年来遗留下的“伦理社会”、“熟人社会”文化使得“规则之治”的文化生长缓慢。甚至曾有学者认为,我国不讲“法治社会”而提“法治国家”,这表明决策层对“中国社会是一个伦理社会”这一现实的承认,而由伦理社会转向法治社会,在理论和实践上显然要比是一个伦理社会接受“法治国家”困难得多。[iii]北大吴志攀教授曾撰文说,“老乡社会”是依靠礼治,法治社会是依靠法治。我们的社会是“老乡社会”,而不是“法治社会”。或者说,我们的“老乡社会”规则混合在法制规则中,已分不清两种规则的界限。现阶段的法律社会只能有“法律”的外形,而内部还不是法律的,仍然是“老乡社会”的礼治。

所以,建设法治社会的首要问题是建设法治文化,即全社会——无论个人还是组织,普通人还是官员——形成遵守规则、敬畏规则、维护规则的社会风尚。

    由于中国共产党是中国特色社会主义事业的领导力量,法治中国建设也是在党的领导下进行,所以全国八千多万共产党员应当率先执行党对法治建设的要求,其首要的就是模范守法。

要求党员守法还有一个意义在于推进法律面前人人平等。毋庸讳言的是,当前违法犯罪行为当中,有相当一部分是共产党员或者党员领导干部所为。这些行为一旦未被及时追究,就会在人民群众中产生“党员特权”、“官员特权”的印象,从而损害党的权威和执政基础。所以习近平同志在中纪委十八届二次全会上讲:“除了法律和政策规定范围内的个人利益和工作职权以外,所有共产党员都不得谋求任何私利和特权。”“反腐倡廉建设,必须反对特权思想、特权现象。”“要坚持老虎、苍蝇一起打,既坚决查处领导干部违纪违法案件,又切实解决发生在群众身边的不正之风和腐败问题。”这充分展现了新一届领导人推动人人平等的决心。

2、把发展是第一要务、稳定是第一责任与依法办事是第一要求有机结合起来

过去我们强调“发展是第一要务”,“稳定是第一责任”。那么对于执法司法人员来说,法律的位置何在?应该说,在特殊的历史时期,强调发展是第一要务,无疑是正确的。在进入一个转型时期,社会处于比较脆弱的阶段,强调稳定是第一责任,无疑也是正确的。但多年的经验告诉我们,无论是稳定、矛盾化解,还是发展、改革开放,如果离开了法律的准绳,离开了法治的轨道,你那么可能只是表面上的发展,实质上的倒退;表面上稳定,实质上积累了很大的不稳定因素;表面上矛盾化解了,实质上矛盾在日益激化。所以,要建设法治社会,就必须在讲“发展是第一要务”,“稳定是第一责任”的同时,强调“依法办事是第一要求”。

3、从观念制度上行动上确保司法权的依法独立公正行使

孟德斯鸠曾说:“如果司法权不同立法权和行政权分立,自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一,则将对公民的生命和自由施行专断的权力,因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一,法官将握有压迫者的力量。[iv]

我们说司法权独立行使是司法公正的一个必要条件,在司法权独立行使的条件下,维护司法公正就只需要约束法官的行为了,难度和成本就降低了。在我国,司法权独立行使还有一个问题是与执政党的关系问题。尽管早在党的十四大报告中就明确指出要“保障人民法院和检察院依法独立进行审判和检察”,此后每个党代会报告都会提出这个要求,但如今党的组织或领导干部干涉司法权独立公正行使的问题依然存在,甚至“司法权独立行使”到现在仍被有些人认为是西方政治制度的标志之一,社会主义不能用。但事实上,马克思就主张法官独立:“独立的法官既不属于我,也不属于政府”;“法官除了法律就没有别的上司。法官的责任是当法律运用到个别场合时,根据他对法律的诚挚理解来解释法律”。[v]1980年,叶剑英同志任宪法修改委员会主任委员代表中共中央在该委员会第一次会议上讲话时就曾提出,坚持司法独立是这次宪法修改的一项指导原则。[vi]当然,在中国讲司法权独立行使,绝不可以脱离党的领导。党对司法工作的领导就是指党在司法机关的组织和领导干部要保证和监督司法工作人员严格依法行使职权,而不是违反法定程序和法律规定去过问具体办案过程和结果。

(三)“升级版”法治社会的建设路径“法治中国”命题是中国法治建设的“升级版”

1、构建良善的社会规范立体网络

建设法治社会,首先需要所有社会行为都有良善的法或者规则可依,但目前我们并未实现这个目标。为此,需要从三个方面着手:

一是扩大法律渊源,同时强化违法审查。虽然我们已宣称形成了社会主义法律体系,但这个法律体系目前还只是框架性的,甚至还有些空白。法律体系不完善与我们的法律供给机制有关。我们国家法律短缺现象仍然很严重。这个短缺不仅指应该立法的没有立法,还指既有立法的规范性和可操作性不强(这是更为深刻的短缺)。另一方面,行政法规和地方性法规、部门规章和地方政府规章的质量存在问题,对此必须要强化法规审查制度,并修改完善行政诉讼制度,使真正的良法、质量高的法进入实施过程,确保“良法为治”。

二是实现行政规范性文件的“良规治理”。尽管按照立法法的规定,我国“较大的市”之外的地级市、所有县以及乡镇的人大和政府制定的规范性文件都不是法,但他们事实上就是管理经济、社会、文化事务的重要依据。由于任何法律规范都不可能做到很精准,如果基层国家机关根据法律的精神、结合本单位本地区的实际,制定一些规范性文件,对某些概念加以解释,对执法范围加以确定,怎样的行为给予怎样的处罚,这是有利于规范执法行为的。那么问题来了,我们究竟如何掌控这些规章以下的规范性文件的质量?从现有实际来看,除了行政系统内部的审查制度之外,还有必要明确法院对行政规范性文件的司法审查权。目前,对于规章以下的规范性文件,法院具有违法确认权、拒绝适用权和选择适用权,但没有宣布违法、无效的权力。

三是广泛实行社会自治。德国法哲学家里费尔从现代真理观和实践正确性层面揭示了自治原则的法规范属性:“一旦在现代真理观领域里谈及真实的或正确的法,这就包含着理性生物即人的自治要求,以及自我检查、自我理解的请求。”俞可平教授认为,社会管理与社会自治是社会治理的两种基本形式,是一体之两翼,对于国家的长治久安和良好的社会治理而言,两者相辅相成,不可或缺。片面强调社会管理会造成公共权力过度扩张,损害公民的基本民主权利;片面强调社会自治就会带来社会秩序的失控,影响社会稳定。所以,我们应当借鉴我国历史悠久的基层自治,欧洲的城市自治、行会自治等治理社会的成功之处,广泛实行社会自治。

2、尽快废除法律内不应有的不公平现象

虽然要实现“法律面前人人平等”已属不易,但从实质法治的要求来看,“法律面前平等”这个标准并不是一个高标准。实质法治要求法律对公民的权利义务配置应当是平等的。过去,我们的“法律面前平等”往往排除“法律内平等”(即立法平等),只是形式法治的水平。对此,马克思早就批判过,“如果认为在立法者偏私的情况下可以有公正的法官,那简直是愚蠢而不切实际的幻想!既然法律是自私自利的,那么大公无私的判决还能有什么意义呢?法官只能够丝毫不苟地表达法律的自私自利,只能够无条件地执行它。在这种情形下,公正是判决的形式,但不是它的内容,内容早被法律所规定。”[vii]所以,根据十八大精神、十八届三中、四中全会的精神,就会发现我们的执政党已经开始注意到法律内平等的问题。要做到法律内的平等,首先要保证宪法基本权利平等,其次是必须对立法上的差别对待进行平等性控制——区别对待必须是正义的、必须是为了公共利益、程序上必须坚持民主立法。[viii]

3、促进民生权利的充分实现

民生权利的法学表达是“经济、社会、文化权利”、“社会权”或者“社会保障权”,是政府积极介入社会生活领域,通过一系列政策、法规来保障弱势群体的基本生活和尊严,促进人的自由全面发展所形成的积极权利,包括受教育权、劳动及休息权、住房权、医疗卫生权、获得物质帮助权等。尽管在很多时候,社会保障权和基本人权的客体是相同的,但权利性质不同。基本人权是消极抵抗性的权利,社会保障权是积极请求性的权利,其实现程度受制于一个国家或者地区的经济社会发展水平。那么我们从实质法治的要求来看,仅仅保障公民的消极权利不受侵犯是不够的,还必须努力促进公民的积极权利得以实现。我们社会主义宪法历来注重确认社会权利。我国“五四宪法”就规定了公民的社会权利。后来党和政府也更加注重保障和改善民生。但对社会权利的重视和保障目前还只是中国政治的一个特色,尚未真正成为中国法治的一个特色,因此在司法对社会权利的救济方面,我们还有很长的理论和实践道路要走。总之,不能把社会权利的保障统统推给经济发展水平,而法治却无所作为。

国家机关也好,企事业单位也好,普通老百姓也好,大家按照统一的、平等的规则来履行自己的义务,行使自己的权力,承担自己的责任,这才是我们所寻求的法治,我们致力于建设的法治社会。



[i] 王泽鉴:《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社2001版,第1页。

[ii] 袁曙宏:《全面推进依法治国》,载《十八大报告辅导读本》,人民出版社2012年版,第221页。

[iii] 林喆:《重述法治社会的形成及其特点:兼论法律职业共同体的形成如何可能》,《金陵法律评论》2002年第2期。

[iv] [孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1961年版,第154页。

[v] 《马克思恩格斯全集》(第一卷),人民出版社1995年版,第181页、第76页。

[vi] 参见李步云、柳志伟:《司法独立的几个问题》,

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